CONSTRUCCIÓN EX NOVO DE PISCINAS: ¿ES NECESARIA LA UNANIMIDAD?

El quorum exigible para adoptar el acuerdo relativo a la construcción ex novo de piscinas en el régimen de la Propiedad Horizontal fue objeto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2008, que puso solución a dicha problemática sentando como doctrina jurisprudencial que “la construcción de una piscina en elementos comunes, sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, no es un servicio de interés general y necesita la unanimidad de todos los comuneros, siendo insuficiente la regla de los tres quintos para su aprobación”.

José Arturo Pérez Miralles -Abogado. Doctor en Derecho Miembro Comisión Legislativa Consejo General-

Posteriormente, y a pesar de tal doctrina, algunas resoluciones judiciales han entendido que ya no resulta ser aplicable, desvinculándose de ella, por razón de ser anterior a la reforma de la Ley de Propiedad Horizontal (Ley 8/2013), e incluso alguna reciente resolución del Tribunal Supremo pudiera interpretarse, a nuestro juicio de forma errónea, como modificativa de la meritada doctrina.

Como decimos, a pesar de la expresada doctrina, Sentencias, como la de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, de 27 de septiembre de 2017, razonan que el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal -LPH- en su redacción actual tras la reforma de la LPH por Ley 8/2013 ya no establece la exigencia de unanimidad para la aprobación de cualquier acuerdo que suponga modificar el título, sino que establece un régimen de diferentes mayorías para determinados acuerdos, y solo la unanimidad -artículo 17.6º LPH- para los acuerdos no contemplados en las restantes previsiones de este precepto y que modifiquen el titulo constitutivo.

De esta manera, entienden que si bien la instalación “ex novo” de una piscina no es un servicio de interés general en el sentido del artículo 17.3 de la LPH, como resolvió el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de octubre de 2008, sin embargo, tras la reforma de la Ley de Propiedad Horizontal por Ley 8/2013, posterior a dicha jurisprudencia, sí es una mejora” del actual artículo 17.4. Y que todos los acuerdos adoptados al amparo del artículo 17 de la LPH, incluidos aquéllos acuerdos regulados en el actual artículo 17.4 LPH, llamados técnicamente de “mejora” por no ser necesarios para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y/o accesibilidad del inmueble, pueden perfectamente modificar el título constitutivo sin precisar de la unanimidad. Y que ello es así, en la medida en que en la redacción del 17.4 de la LPH, tras la reforma, no lo prohíbe.

NO ES UN SERVICIO DE INTERÉS GENERAL

Tal interpretación, entendemos tiene serias objeciones. En primer lugar, por cuanto la redacción y tratamiento de las llamadas técnicamente en el régimen de la Propiedad Horizontal “mejoras” no ha variado sustancialmente tras la reforma por Ley 8/2013 en comparación con su redacción anterior -artículo 11-, a salvo concretar o señalar explícitamente tras la meritada reforma que dicho acuerdo ha de ser por tres quintas partes de propietarios y cuotas. Tanto antes de la reforma, como después, su límite se encontraba, y encuentra, en la alteración de elementos comunes y/o modificación del Título Constitutivo o Estatutos, precisamente por tratarse de instalaciones o servicios que no son precisos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y/o accesibilidad del inmueble, a diferencia de los llamados por ley servicios de interés general” del apartado 3º del Artículo 17, razón de que éste sí posibilite la modificación del Título o Estatutos por mayoría cualificada, sin necesidad de unanimidad.

“La construcción de una piscina sigue sin tratarse de un “servicio de interés general” por cuanto es un servicio que tiene que ver más con actividades recreativas

La afirmación de que tras la reforma de la LPH la situación o régimen de las “mejoras” se ha modificado sustancialmente, como sostiene la Audiencia Provincial de Toledo en 2017 respecto a la reforma por Ley 8/2013 no es nueva. Ya en relación a la más importante modificación de la que ha sido objeto la LPH en el año 1999 (Ley 8/1999, de 6 de abril) tuvo que pronunciarse la Sentencia del Tribunal Supremo que sienta la doctrina jurisprudencial de 9 de octubre de 2008 a colación de la incidencia de la importante reforma de la Ley especial en el régimen de los acuerdos, en particular sobre la construcción de una piscina en parcela común. Y el Tribunal Supremo resolvió estimar el recurso, sentando que la construcción de una piscina no tenía encaje en los servicios de interés general, y que la reforma del año 1999 no había alterado la necesaria unanimidad para su construcción.

En consecuencia, si conforme al Tribunal Supremo en Sentencia que sienta doctrina jurisprudencial, la instalación de una piscina no es un servicio de interés general conforme el artículo 17.1, párrafo segundo, de la LPH reformada en el año 1999, y tras la reforma de 2013 se mantiene su redacción en el actual artículo 17.3 LPH, párrafo primero, hay que concluir que tras esta última sigue siendo válida la afirmación de que la construcción de una piscina sigue sin tratarse de un “servicio de interés general” por cuanto es un servicio, como dice la SAP de Córdoba de 2 de octubre de 2015, que tiene que ver más con actividades recreativas que con “instalaciones necesarias y pertinentes que cumplen necesidades de primer orden como la vigilancia”. Cuando se tratan de servicios necesarios, por ejemplo, un servicio de portería o seguridad, está justificado, en términos empleados por el Tribunal Supremo, que se “flexibilice” la unanimidad, que es una de las razones de la importante reforma del año 1999 -acabar con la dictadura de la unanimidad-, permitiendo que con el régimen o mayoría cualificada de las tres quintas partes se puedan modificar el Título Constitutivo, o los Estatutos.

CONSTRUCCION DE PISCINAS: POR UNANIMIDAD

Dicho lo anterior, los servicios o instalaciones no necesarios, las llamadas técnicamente “mejoras” hay que recordar que se encontraban ubicados en su última versión, antes de la reforma por Ley 8/2013, en el artículo 11, hoy derogado. Redacción que viene a reproducirse en su nueva ubicación en el artículo 17.4 de la vigente LPH, con especificación del régimen de aprobación, que antes cabía entender que era el de la mayoría simple del 17.7 de la LPH -antes de la reforma por Ley 8/2013 el 17.4-, y ahora es el de las tres quintas partes de propietarios y cuotas. Pero antes, como ahora, las “mejoras” no son actuaciones necesarias, y, por ello, no permiten que a través de su aprobación puedan modificar el título o los estatutos, lo que sólo se reserva, antes de la reforma, como ahora, para los “servicios de interés general” del 17.3 por razón de ser necesarios para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad.

“La construcción de una piscina en elementos comunes, sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal,  necesita la unanimidad de todos los comuneros”

A colación de lo anterior, también hay que decir que si el Tribunal Supremo sienta que la construcción de una piscina no puede aprobarse por tres quintas partes de propietarios y cuotas como “servicio de interés general” del artículo 17.3 LPH, es decir, dentro del apartado dedicado a los acuerdos de primer orden o necesarios, no puede afirmarse o concluirse porque no resultaría coherente que, en cambio, sí puede ser objeto de aprobación, con la consiguiente modificación del título, a través de los acuerdos, también por tres quintos, para servicios o instalaciones de carácter secundario, o no necesarios, como son las “mejoras” del apartado 4 del artículo 17 LPH. Y no resulta coherente en la medida en que, de aceptarse, resultaría paradójico permitir modificar el Título Constitutivo, que el documento de mayor importancia en una Comunidad, para una actuación no necesaria y, en cambio, prohibirla para la que sí lo es.

TITULO CONSTITUTIVO Y ESTATUTOS

De otro lado, y como segunda consideración de no menor importancia, hay que decir que la unanimidad, tras la reforma por Ley 8/2013, sigue constituyendo la regla general para el otorgamiento y modificación del Título Constitutivo y Estatutos, siendo excepción los supuestos en que explícita y especialmente el legislador permite por mayorías cualificadas de tres quintas partes su modificación, no pudiendo ser, en consecuencia, interpretadas de forma extensiva las excepciones a la regla general, siendo además las normas que regulan el régimen de toma de acuerdos de “ius cogens” con fundamento en el interés comunitario. La importante función descriptiva y configuradora del Título Constitutivo, y de los Estatutos como negocio jurídico que expresa la autonomía de la voluntad, y contiene las reglas que rigen de manera prioritaria las relaciones comunitarias dentro su ámbito material dispositivo, exigen por seguridad jurídica, y por su trascendencia, que la unanimidad siga siendo la regla general.

Regla general, que lo es, desde que se diseñó jurídicamente el régimen de la Propiedad Horizontal en los años 60, y aun cuando con acierto se suavizó con la reforma del año 1999 para evitar oposiciones abusivas, por no justificadas, de la minoría en perjuicio de la mayoría -supuesto de la oposición injustificada de propietario a la instalación del ascensor-. Pero que sigue siendo, como así debe ser, una regla general, concretada en el actual apartado 6 del artículo 17, de la LPH, sólo salvable, como excepción, en las ocasiones en que exista una clara justificación, razón de que tales excepciones se encuentren tasadas por el legislador.

Así, cuando el legislador, en el artículo 17.6 LPH, sienta que “los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos, …”, está claramente indicando al aplicador del derecho, en una interpretación gramatical y teleológica, conocedor de la importancia de dichos negocios o documentos, que la modificación del Título o Estatutos por un régimen distinto a la unanimidad tiene que constar de manera “expresa”.

“Entendemos preciso una reafirmación por el Tribunal Supremo de la unanimidad, en todos aquéllos aspectos que supongan una modificación del Título Constitutivo”

Y esa “expresión normativa” hay que buscarla, con fundamento en un interés privativo o colectivo digno de ser protegido que fundamente la excepcionalidad, en el resto de apartados del artículo 17, encontrando de esta manera supuestos en que “explícitamente” así lo afirma el legislador, como ocurre en el 17.2 cuando se refiere a obras o servicios comunes que tengan por finalidad supresión de barreras arquitectónicas, que puede ser instalación de una ascensor “ex novo”, una rampa, una plataforma, la bajada del ascensor a cota cero, etcétera, con fundamento en la protección de las personas discapacitadas o mayores de edad; o en el 17.3 cuando se habla de establecimiento de “servicios de interés general”, con fundamento en que a juicio de la comunidad y por acuerdo no impugnado de tres quintas partes, se entiende que son precisos o necesarios.

ARTICULO 17 LPH: ACUERDOS

Cabría añadir a esta lista los trabajos y las obras que, conforme al artículo 10.a LPH, resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble, y de sus servicios e instalaciones comunes, si bien, de un lado, la mayoría de estas obras son de conservación de lo ya existente, y, de otro lado, ni tan siquiera se requiere acuerdo de Junta conforme al tenor literal de la Ley.

Finalmente, debe advertirse que las reglas en materia de toma de acuerdos contenidas en el artículo 17 de la LPH no pueden sino considerarse como normas imperativas, o de “ius cogens”, ya que pese a la imperatividad atenuada o de grado medio que se predica actualmente de la Ley de Propiedad Horizontal, siguen siendo en su mayoría imperativas, incluyendo las relativas a las convocatorias y celebración de las Juntas, y dentro de éstas, las referidas al régimen de adopción de los acuerdos -artículo 17.

CONCLUSIÓN

La doctrina jurisprudencial en la materia contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2008 no ha sido modificada. Por tanto, la construcción de una piscina en elementos comunes, sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, no es un servicio de interés general y necesita la unanimidad de todos los comuneros, siendo insuficiente la regla de los tres quintos para su aprobación. Sin embargo, y a pesar de ser mayoría las Sentencias de las Audiencias Provinciales que, consecuentemente con ella, establecen esa necesaria unanimidad por suponer una instalación u obra sustancial que no puede considerarse de primer orden o necesaria, y modifica el título constitutivo, algunas sentencias de las Audiencias Provinciales se desvinculan con fundamento en una supuesta modificación legislativa por Ley 8/2013, que habría introducido un nuevo planteamiento de las mejoras en el artículo 17.4 LPH, y de la unanimidad, perdiendo ésta su calificación de regla general en el régimen de la Propiedad Horizontal más allá de los casos en que explícitamente así lo señala el legislador.

EL TRIBUNAL SUPREMO DEBE REAFIRMARSE EN SU SENTENCIA

Entendemos preciso por razones de seguridad jurídica una declaración o reafirmación por el Tribunal Supremo de la unanimidad como regla general, también tras la reforma por Ley 8/2013, en todos aquéllos aspectos que supongan una modificación del Título Constitutivo en la Propiedad Horizontal, documento configurador y descriptivo de los elementos de la comunidad, base de su régimen, y a salvo los acuerdos en que así se permite explícitamente en la ley -apartados 2 y 3 del artículo 17, de la LPH-, o que pueda establecerse un carácter conexo, asociado o derivado de éstos, como es la modificación de cuotas en los supuestos de instalación de ascensor, y para el pago de los gastos que comporta tal instalación, como ya tuvo ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 diciembre 2014 (Recurso 1428/2012. Ponente JOSÉ LUIS CALVO CABELLO) siempre que sean justos y proporcionados y no lesionen gravemente a ningún propietario.

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